理解依法治国的三个问题：第一，如何界定政治与法律、政府与法院、治理权与审判权之间的关系。

然而，只要我等没有数典忘祖，那么也会发现，中国历史上其实也同样隐隐约约地存在某种类似超实定法的观念。这种法律实力主义往往轻易地认为，所谓法律，其实就是有实力者意志的体现（恰好套上政治学的说法，就是统治阶级意志的体现），而且同样也是依靠实力（如国家暴力）来支撑维护的

另一方面，诸如蒋庆、杜钢建、秋风等若干知识人，带着忧患深重的意识，甚至怀着激越抗议的悲情，或旁搜，或远绍，几乎冒着六经注我的风险，寻求儒学的茫茫坠绪，愣是从中读出了儒家宪政主义。新儒学的这类尝试早已有之，但其在今世的得失成败，仍尚可另当别论。然而，无论如何，我们应该承认的是，中国古代的礼乐，毕竟与传统宗法的制度和装置是浑然一体的，并通过这种一体性的结构，使礼乐被扶入了人治的正门，为此在许多历史时期，其与刑、法之类一样，本身也会被视为国之利器，多被当作统治的手段而已，只是刑、法之类的规范形态存在着，并可以被礼所超越，或反过来引礼入法，使得整个规范秩序开拓出了正当化的迂回空间。因为百余年来，儒家这一套思想和制度的遗产，差不多早已毁于国人之手，以致礼崩乐坏不再是一种比喻，而是一种现实，其式微之久矣，已再度成为宋儒张载所曾呐喊的为往圣继绝学中的绝学。说不定当人类在未来的某一时候都集体性地厌弃了现代西方法治文明，或想真正放弃法的一切强制，也许有必要别过头来，感悟这一智慧结晶中深邃的至意了。

而作为超验的天，虽然也可以说是一种无人见证的无知之幕，但最终可以通过天人合一的原理，顺势复归于人凡的世界之中。日本现代学者根本诚先生在其《中国传统社会与其法思想》一书中，甚至提出了中国式的自然法这一说法，在更广泛的意义上把中国古代的法思想看成是可与西方自然法思想比肩的高峰，并对之抱持了多少有些高山仰止的态度。[32] 这里涉及另外一个问题，有些情况下正是因为没有可适用的相关法律，但是又要解决讼争焦点，所以"充分"的论证意识借此出现。

前者没有增加我们的"科学、实证、逻辑"意义上的法律理解，后者则增加了。谁能否定本文多次提到的"多样化"和"地方性"在动态的社会中完全可能带来新的"疑问招惹"、"话语纷争"？[37] 第二，即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的"没有争议"或者"一致意见"，我们也是可以追究其中一个问题的。但是，丙却说，不论甲是否去过，甲都有权去这个地方。但是，站在控方立场，我们是否可以接受辩方提出的R15，当然最为重要的是二审法院提出的R22？ 在我看来，是可以不接受的。

因此，本文没有而且也不去探讨"形式推理"问题。实际上，在R23中，二审法院的确提出了类似的法理论证。

另可以参见《知假买假能否双倍索赔》，载www. news.enorth.com.cn/system/2004/03/22/000754161.shtml. 进入 刘星 的专栏 进入专题： 法律论证 常识 法理 充分 。然而，这依然不能说明这些说理方式就一定可以被另外的他者尤其是广泛的复杂多样的他者认为是不错的，并为其所接受。[2] 这一思路的文本例子非常丰富，其中作者既有法学学术者也有法律实践者，而且已为人们熟悉，这里恕不例举。再次（R11），没有排除利害关系的证据证明该法官在审判中未请示主管法院领导。

当然，法学学术生产的多少并不必然说明法院裁判社会认同的问题，因为，社会公众可以而且的确时常不去理会法学学术生产。这里存在一个相关问题。[60] 其二，在清晰明确的基础上对单纯的法律论证提出质疑是非常困难的，也是几乎不可能的。因为，道理十分简单，在有争议的案件中，没有一个人可以宣称自己的"关于法律规定或者法律原则的选择"的判断才是正确的（除非立法者自己出来说话，而这又是不可能的也是不应当的[62]），而司法权力的制度配置逻辑，本身就只能赋予法院特定的权力进行选择。

其实，不论是否对R18与R19作出法律论证，它们与二审法院一个重要枝节观点R20都是没有明显联系的。两相对照，检察机关的指控证据不足。

"这种论证是涉及法理说明的论证。参见Cass R. Sunstein， Legal Reasoning and Political Conflict， New York： Oxford University Press， pp. 6-8， 50. 在我看来，无论Dworkin还是Sunstein的观点，都是需要重新考虑的。

当然，一审辩方和一审法院，都曾提到独任法官在民事诉讼中有权独立审判，不论是否请示主管法院领导。其一，通过"充分"的努力，能否表明法院的法律论证是理性的？其二，法院裁判正当性的社会认同与这种"充分"努力的相互关系是怎样的？ 先论其一。我们至少可以认为，司法运用的理性应当是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。至少现在我们已经看到，这份裁定书自公布后通过网络已经走入社会，越来越多的社会阅读者加入了阅读行列，或赞同或反对地加以讨论。本文在第七节将对与这个问题相关的立法理性和司法理性的重要分别作出分析。被告辩称受到胁迫，原告否认，被告没有其他相关证据，也无报案资料证据，故被告举证无效。

当然，这种冲突并不妨碍在不同语境中人们对其所表现出来的各自接受。第二（R14），不能仅仅因为一方口头抗辩，便认为"发现犯罪事实或犯罪嫌疑人"。

同样，有的人不想自杀的时候，有时也的确表现出了自杀迹象，比如，出于种种策略考虑为了某种目的，像求爱、避免失恋、避免离婚、要求晋升甚至试图使人注意等，当然还有像法律诉讼中要求胜诉等。1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：人民法院审理经济纠纷案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。

问题关键在于继续而且不断寻找法律规定和法律原则，以实现单纯的法律论证。第三（R30），"谁主张谁举证"是民事诉讼的基本原则。

通过前面的分析，我们至少可以发现，类似本文讨论的裁定书中的"说理方式"、"经验常识"和"法律原理"，其带有对话意识、说服一方的策略，甚至带有"化解对立"的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略，以及 "化解对立"的积极预期，就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。对于这个问题，如果要问实践中应当如何加以解决，那么这等于在问"在没有法律规定和法律原则可适用的情况法官应当如何审理案件"，这是古老的法律哲学问题，不属于本文所要分析的范围。显然，本文主张法律论证，而非"充分"的法律论证，正是在于主张被标注为R（X）的理由陈述，应当全部成为法律规定、法律原则和形式推理的展示说明。第二（R32），经查该法官和原告素不相识，没有证据显示该法官和原告串谋。

就下级法院 "观察"上级法院的充分法律论证来说，存在同样的问题。只要社会存在着说理方式、经验常识、法理认识的"多样化"和"地方性"，那么，并不存在一种逻辑可以证明：过去具有的"一致意见"或者"没有争议"，在将来完全可以带来没有争议的皆大欢喜。

概括来说，通过"'很有道理'或者'充分'的法律论证有时实现了没有争议"这一经验，来设想并主张推进法律论证的充分，也许不是恰当的思路。在R23中，二审法院认为如果该法官仅凭被告一面之词便停止民事诉讼，移送案件，这恰恰没有体现"司法公正"。

[45] 有学者的确主张应该提倡法律论证的对话性、说服性，例子参见解兴权：《法律推理的涵义、性质及其功能》，载《法律科学》1998年第6期，第10页。客观上出现的自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。

如果为了"充分"名义而主张运用其他论证资源尤其是法理资源，则是本文所反对的。其次，"极为罕见"的问题联系着另外一个问题：作为自杀的当事人，如果自己的确借钱了，那么其提出"原告以胁迫方式逼其写下借据故债务关系并不存在"，这等于是在冒"诬告"的严峻法律风险，而愿冒这种风险的人是不是"极为罕见"的？作为控方，检察机关可以这样论辩：依照一般经验，借钱之后声称没有借钱，这是不奇怪的，然而借钱之后还声称"对方逼迫自己承认借钱而实际上没有借钱"，这就"极为罕见"了。应该这么来说，法理论证和前面设计的"说理方法"以及"经验常识"的论证，有着密切关联。美国法官波斯纳就说过："公众要比法律职业界对法律更玩世不恭。

但是即使如此，我们依然可以提出另外的疑问：为什么不能指出刑事诉讼法等所规定的相关取证的规定，来断定是不同的？公安机关所做的不正是依据相关的具体法律规定？在司法实践中，因为没有明确规定或法律原则而运用法律原理进行论证，是比较常见的。而且，我们不要忘记了，在对话、说服、化解对立的过程中，还有一个"知识相对丰富"驯服"知识相对有限"的问题，以及与此相关的"没有增加确定法律信息从而逐步令人确凿无疑"的问题。

因此，一般意义上的、笼统而言的"没有任何迹象故无法正常预见"，并不妨碍而且也没有理由阻碍我们可以作出如下追问：在没有任何自杀迹象的情况下，就此案的一些周边情况因素而言，难道就不能作出正常的预见？ 深入分析如下： 在民事诉讼中，作为后来自杀者的被告在法庭就指出了自己是因胁迫而写下借据的，结合我在前面分析的"被告通常不大可能同时也无多大胆量愿冒'诬告反坐'"，以及"原告被'诬告'后通常不会没有什么激烈反应"这两点来说，该法官以其法官身份、以其法官职业的多年经历有所警觉，或者至少有所疑问，则是正常的，没有警觉或者疑问则是不正常的。在政治领域中，在立法过程中，我们必须具有起码民主的对话意识、相互说服的设想，以及"化解对立"的宽容愿望。

于是，进一步的问题就是法院裁判能否通过这种"充分"的努力，实现无法辩驳、不可动摇。[33] 针对本文所讨论的终审裁定书的法律论证而言，也许有朝一日会出现"人们所说"的没有争议的情况。